周睿志:行政的政治化——读《美国行政法的重构》

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  【摘要】《美国行政法的重构》围绕“合法性”现象,依次对行政法学上的“传送带”理论、“专家”理论、司法“利益代表理论”和政治“利益代表”理论进行分析验证。本文梳理和归纳作者的逻辑思路,使他的论述逻辑从充沛却又驳杂的社会学分析中清晰地凸显出来。

  【关键词】行政法 传送带理论 专家理论 利益代表理论

  引言

  对于政府理论和公法理论来说,当下的时代是一一兩个多多“转型”的时代。随便说说 二十世纪的“共产主义”运动太难从内部管理成功“埋葬”古典政府和公法理论,但古典的政府和公法理论你这个却正在经历“破旧立新”、“自我否定”的命运。西方国家发展了的经济社会现实使古典的政府和公法理论每个部件完整性有的是摇晃,你这个崭新的、充沛指导力的基本理论似乎正在孕育中。在你你你这个“转型”阶段里,从事政府理论和公法理论研究的学者们,似乎也都遭遇着混乱、迷茫、焦虑和无所适从。斯图尔特的《美国行政法的重构》就让你你你这个“转型”期焦虑在行政法治层面的典型体现。

  行政法上传统理论产生于资本主义“自由竞争”时代,它的政府实践基础是“消极行政”的模式,但进入二十世纪,尤其是二十世纪三十年代以来,政府职能扩张、“行政国家”形成、“积极行政”的时代来临了。面对新形势,传统行政法在应对过程中显得手忙脚乱。实践中,各种新辦法 轮番登场,理论上,各种新方案纷至沓来。斯图尔特在他这篇论文中,它对各种行政法理论进行了准确而形象的概括,它们依次分别是“传送带”理论、“专家”理论、司法上“利益代表”理论和政治上的“利益代表”理论。在进行概括的一起去,他还对你你你这个理论的效度进行社会学的、经济学的、司法行政学等各个层面的分析、验证。最后,作者把关注的重心倒进政治上的“利益代表”构想上,但一起去,对你你你这个理论所指涉的实践方案,并只能充分信心。经过对各种方案分析梳理后,作者似乎仍然陷于深深的迷惘之中。

  在我看来,斯图尔特非常留心的“利益代表”模式,不管是司法上的、还是政治上的,本质上完整性有的是主张“行政的政治化”(public administration operating in the way of politics),即在行政过程中开放应用多多线程 ,让利益相关人充分参与,“当时人决定当时人的利益”,从就让行政的过程变成一一兩个多多公众参与的过程,使“执行法律”的过程变成一一兩个多多利益相关人直接进行民主分配的过程,进而在法律上使行政过程具有初始的合法性(primary legitimacy, direct legitimacy, immediate legitimacy),因而化解“行政国家”时代行政法上“自由裁量权”的合法性现象。

  斯图尔特的这篇论文一边创设理论范畴来归纳说明实践过程,一起去又从实践的宽度来分析、验证和推进他的理论归纳,将“大胆假设、小心验证”的经验、实证主义辦法 运用得炉火纯青,使得文章的意义高峰一浪高过一浪。他率领读者内在地体验了一段智识发展的探险过程,帮我对他卓越的学术能力击节赞叹。

  下面,大伙儿就来梳理和阐释他这篇文章的脉络。

  一,概述

  “合法性”(legitimacy)是斯图尔特论述美国行政法主题、梳理美国行政法理论的中心概念。无论是“传送带”理论、“专家”理论、还是司法上和政治上的“利益代表”理论,完整性有的是为防止行政行为的“合法性”而产生的。

  所谓“传送带”理论,是指行政行为的效力(主就让强制力)来源于议会立法的授权,而议会立法过程则是民主过程,它具有民主合法性(legitimacy from democracy);具体说来则是,合法性在议会立法过程中产生,通过立法(statute)授权,行政机关取得行为的合法性。

  “专家”理论则是指,行政机关往往防止的是技术性的事务,技术事务防止权的合法性来自于技术你这个,而完整性有的是民主授权。怎么让,“专家”理论主张,行政行为的合法性是“技术合法性”(legitimacy from special skills),行政机关防止行政事务,就像医生实施医疗行为一样,其内在合法性是技术而非民主。

  司法上的“利益代表”理论是指,在行政规制中,为了维护私人的权利,尤其是无组织的私人权利,比如说消费者权,一方面放宽行政起诉资格,当时人面通过各种辦法 支持公益性起诉,从而使行政规制过程中“被忽视或被低估”的利益得到充分救济的怎么让性。更重要的是,你你你这个司法救济过程的的参与,被折射到行政行为过程中,体现的是公众意见对行政过程的支配,进就让行政行为过得更多合法性。

  政治上的“利益代表”理论是指,通过对行政机构官员实施利益相关人的民主选举,使其对相关选民直接负责,进就让行政管制政策的制定直接具有合法性。它是你这个彻底改造行政机构属性的方案,使行政机构由执行法律的事务性、技术性机构转化成政治性、协商性的机构。

  二,合法性及其起源

  合法性现象自古以来就让政治统治的一一兩个多多核心现象。统治权(authority)的建立和持续居于,时要有合法性(legitimacy)作为基础。在古代希腊城邦和古罗马时代,统治或权利的合法性来自于民主选举,到了中世纪,统治权主要来源于征服(如诺曼征服)和神授,怎么让征服和神授往往被混合起来运用。启蒙时代以来,以卢梭的《社会契约论》为最经典范本,权力(authority,包括抽象的统治权和具体的管理权)时要有民主基础才是合法的。

  二十世纪前一天,合法性的现象主就让在“政治”(politics)层面被关注。那个前一天,国家权力的权能较少,一般主就让征税权和司法管辖权;“行政”(public administration)尚未被当做你这个独立的权力行为,在理论上也只能被当做一一兩个多多独立的概念。随着就让世纪“行政国家”的崛起,行政职能不断扩展,“政治”和“行政”你这个行为的差别就突出来了,前者被看做是你这个民主决策,后者被看做是你这个对政治决策的执行。美国行政学家伍德罗•威尔逊首先提出“政治与行政”二分的理论,论证了前者的民主性、后者的执行性;之前 的行政学家古德诺深化了你你你这个区分,从而使“政治与行政”二分理论成为“传统公共行政学”(traditional public administration science,简称 TPA)的基本理论架构。你你你这个区分突出了“行政”的自主性,使它从“政治”中独立出来。在行政法上,这就引起了一一兩个多多巨大的理论现象,既然“行政”与“政治”是不同的,公民为你你你这个要服从于未经民主选举、就让通过公务员考试而成为行政官员的人命令呢?行政你你你这个只能民主合法性基础的官员之行为的合法性在哪里呢?

  你你你这个理论追问,随着行权职能的扩张,自由裁量权的扩大而只能凸显出来。现代国家主要通过行政机关实施公共治理,怎么让行政行为的合法性现象得只能防止,整个现代国家的统治将面临普遍的危机。

  三,“传送带”理论

  在行政法上,对你你你这个现象首次进行系统公布的模式就让斯图尔特概括并命名的“传送带”理论。国会辦法 民主应用多多线程 和民主表决,通过法令(statute),行政机构 辦法 法令而获得居于的合法性及运行的合法性。你你你这个合法性的基础是国会中的民主,它通过立法授权应用多多线程 “传输”到具体行政行为中。在行政实践中,它表现为“无授权则无行政”。

  然而,你你你这个理论居于内在的矛盾,所暗含的解释力非常有限。一方面,行政行为“合法性”现象是在行政职能极大扩张前一天才凸显出来的,它所面对的,是大量无议会授权、怎么让是无议会明确授权的行政行为;但当时人面,你你你这个理论却提出只能“传输”、授权,行政行为才具有合法性。你你你这个理论的冒出非但只能防止大量无授权的行政行为合法性现象,反就让你你你这个现象的矛盾更加白热化。你你你这个理论颇有点痛 “此地无银三百两”,欲盖弥彰、却把当时人暴露得更彻底的原因。

  辦法 你你你这个理论所进行的法治实践被看成是“传统模式”,也原因“削足适履”,限制行政权能的合理发挥、窒息行政活力只能 的消极后果。斯图尔特说:

  对传统模式,有一兩个多多基本的批评。第一,在私人福利方面,政府权力的扩张看来势不可挡,由此宽度观之,传统模式将去保障的范围限于以往所公认的自由和财产的利益就不再是适当的。第二,在你你这个特定的行政领域,你你这个行政机关失于履行各自 维护的公共利益的职责,而传统模式无法矫正行政机关的你你你这个失败。

  四,“专家”理论

  面对扩大的行政权,传统的“传送带”理论在理论上欠缺解释力,在实践上带来束缚行政活力糟糕后果,取代它的理论自然而然就诞生了。你你你这个理论是“专家”模式理论。“专家”模式理论主要产生于罗斯福“新政”时代。当时,司法系统固守“无授权则无行政”的行政法传统,对积极作为的行政活动常常进行不合法的(unlawful)的判决。支持“新政”的法官和法学家转而从新的宽度论证行政行为,尤其是无明确授权的行政行为的“合法性”来源。大伙儿认为,行政行为完整性有的是政治行为,而主就让技术行为;政治行为的合法性依赖民主,而技术行为的合法性来源于技术理性或实践理性,怎么让,行政行为作为你这个管理性的、专业性的、具有行政科学性的技术行为,它是算是合法要通过它是算是符合专业标准来判断,更重要的是,行政官员本质上完整性有的是政治家,就让技术专家(specialist)。在司法裁判中,熟悉法律但没熟悉行政技术的普通法官,不应该越多干预行政的技术过程,对行政官员所做的专业判断应当尊重。

  然而,你你你这个力图使行政脱离司法控制的理论主张,在“法治”观念只能浓厚的美国,并只能得到全面的采信。行政行为和合法性现象,尤其是自由裁量权的合法性现象,依然居于。面对拥有社会合理性的扩大了的行政权,法院系统也只能完整性把它束缚在狭隘的传统范围内,就让采取了你你这个司法上的钳制辦法 。斯特尔特认为你你你这个辦法 是对“自由裁量权”的“协调式”的反应,你你你这个辦法 主要包括:

  首先,更完整性地审查行政行为过程中所获证据的实质证明力;

  第二,要求行政机关所作的行政行为具有一贯性,只能反复无常;

  第三,在法令的合法性审查方面,要求立法机关对立法目的做完整性说明。

  五,“司法上的‘利益代表模式’”

  在经验主义盛行的美国,诸事往往实践先行,理论常常上跟在实践上方起总结归纳的作用。当理论上对行政行为,尤其是“自由裁量权”的合法性现象一筹莫展时,美国的法院却早已改进了当时人的手段,创造了你这个新的实践天地。斯图尔特说:

  面对看起来难以防止的行政自由裁量权现象,法院怎么让改变了司法审查的关注点,司法审查的主要目的因而不再是防止行政机关对私人自治领域未经授权的侵入,就让确保所有受影响的利益在行政机关行使其被授予立法权力的过程中得到公平的代表。

  美国法院在合法性现象上拥有最后一段一段话权。你你你这个优势使它在美国公法的发展演变中起了主导型作用。马歇尔大法官通过“马伯里诉麦迪逊”案在事实上确立联邦最高法院的“司法审查权”,并夯实了宪法上“三权分立”的基本政体架构;之前 一系列的联邦最高法院判决,重塑了美国公民与国家的权力社会形态,使选举权、平等权、一系列的社会福利性权利的含义得到确立或与时俱进的更新。在行政法领域,也同样是法院起着主导作用。怎么让说“行政国家”的事实总是在法治的层面得只能落实一段话,只能,完整性有的是美国政府当时人(executive branch),也完整性有的是美国国会,就让美国法院最终挽救了“行政国家”,使得你你你这个与传统法治原则格格不入的事随便说说 法治层面上找到了出路。

  当法院不再将司法审查的焦点倒进确保行政机关在授权范围内“不越权”上,就让转移到“确保受影响利益……在行政过程中得到公平代表”,即转移到行政过程的“应用多多线程 正义”上来的前一天,美国法院实际上是重新塑造了行政法的社会形态和精神。“越权无效”的行政法基本原则转加上了“应用多多线程 正义”了,行政法对行政行为的静态束缚(make administrative agents acting in its defined room)变成了动态制约(make administrative agents acting according with just procedure)。事实上,美国法院的你你你这个转变不仅是重塑了行政法的社会形态和精神,也重塑了传统公共行政理论关于“行政”的界定——“行政”不再是一一兩个多多单纯的“执行法律”的技术过程了,就让变成一一兩个多多具体的民主决策过程。斯图尔特说:

  你你你这个发展过程的隐含的假设是:可选泽的、先验超然的“公共利益”是不居于的,(点击此处阅读下一页)

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