周永坤:论中国法的现代性十大困境

  • 时间:
  • 浏览:1
  • 来源:10分快3_哪里可以玩10分快3_10分快3在哪里玩

一、问提与方法

   法的现代性是与法的现代化密不可分的概念。法的现代化是还还有一个多注重过程的概念,它是对法的现代性获得的过程的描述。在一种意义上说,法的现代化概念是依附于法的现代性概念的:哪些样的法律现代性的预设,都是哪些样的法律现代化系统系统进程的图景。法的现代性是还还有一个多价值关涉的概念,它是相对于"法的非现代性"或"法的传统性"而言的,它承载着大伙儿的法律理想,是还还有一个多对"当下"的法律具有评价与批判性功能的概念。笼统言之,法的现代性本来现代法所具有的属性。现代法是还还有一个多韦伯所谓的理想类型的概念。现代法、古代法都是理想类型的法,是从概念上对一类经验性事实的把握,现代法则是人对"现代的法"的共相的把握与想象。当大伙儿把现代的法作为还还有一个多"法的理想图景"来追求的之后 ,法的现代性本来一类法的价值体系。

   法的现代化与现代性的研究在中国将会有十多年的历史。应该说,法的现代化与现代性的研究一种本来还还有一个多值得赞赏的课题,将会它潜在地肯定了还还有一个多命题:中国的法律完会 变革,它都是世界上"最高类型的法"。考虑到自诩为"最高类型的法"一种愚蠢的夜郎心态原本统治了中国近40年,提出法的"现代性"命题一种就具有重大的理论与实践价值。一种课题进入研究者的视野一种表明,大伙儿承认中国的法律与西方法律的对比不仅是还还有一个多地域性的差异,一种是还还有一个多时代性的差异,它们所处法律进化过程的不同阶段。一种研究一种表明大伙儿对外部法律世界的态度所处了重大变革:由姓资姓社的两元对立走向批判性的认同与学习。十多年来,一种研究无疑取得了重大进展,一种它的不够也是明显的:一是对法的现代性的基本属性的研究不够。[1]如前所述,法的现代化的研究是建立在法的现代性的认识之上的,对于现代性一种基本价值的模糊就难以达到现代化研究的基本目标。二是一种研究总体上对中国现实的法律问提关注不够,更多的集中在对史的描述上。

   基于一种认识,本文从法的现代性的基本认识入手,提出与此相关的中国法的现代性的还还有一个理论问提,以求教于大方之家。

   这得从现代性一种概念说起。

   现代性概念的核心是"现代"。"现代"一种是还还有一个多表征时间的词,任何"现代"都是过是时间序列中的还还有一个多下午英语 ,它与价值无关。在一种意义上,任何"现代"都没了 意义:任何还还有一个多生活在当下的人都是将会生活在"古代"。一种,当"现代"与"性"相连的之后 ,它就承载了一定的价值,它是对前现代的颠覆。类似,在下作为1966年的中学生与美国当年的校园造反派一样都生活在"现代"。一种,将会要问,同样生活在1966年的红卫兵和美国学生,大伙儿的思想与生活的现代性怎么后能 ,那就完会 说,我等红卫兵仍然生活在"古代"。

   没了 ,现代是还还有一个多哪些样的语境?它是所处科学技术和人文主义精神支撑下生发出来的还还有一个多不同于古代的社会,这是还还有一个多在物质、制度、精神层面都与古代不同的社会。就其制度层面来说,本来以理性和个体自由为目标建构起来的一系列制度,主本来民主的政治制度、自由的经济制度以及与此相关的形式化的官僚管理系统等等。就其精神来说,本来对人的尊重,对个体的尊重。原本还还有一个多社会自然发育出一套不同于古代的法律来,一齐,一种法律成为现代社会生发的制度与精神力量,成为现代社会的还还有一个多重要组成部分与标志。

   没了 ,现代法律的核心形态是哪些呢?一种形态是在经验的基础上建构起来的。大伙儿首先应当寻找法的现代性的经验之维。现代性法律价值的经验之源都完会 是生活在"当下"的一部分法律经验。问提是,在法律多元的星球上,谁的法律是"现代"的标本?现代性既然是建构起来的概念,它是由谁建构起来的?它不可外理地含有建构它的主体的意识。毫无问提,将会由拖着一根绳子 长辫子的满清士大夫来建构,则大清律例中的绝对君权、人口买卖、严刑峻法就成为现代法的精神;将会由江青、张春桥等人来建构,人个 崇拜、阶级特权、运动治国将是现代法的"不二法门"。没了 说来,现代性大伙儿说还还有一个多人言人殊的东西?当然都是。现代性是建立在科学以及所生发出来的社会之上的,它是建立在人的理性交往和理性论辩基础上的,它由数代人的共识支撑。一种,现代法都是一种基本的形态。由此可知,法的现代性问提是建立在原本一种基本认知之上的:与自然界一样,社会(包括法律)具一种共性,社会是还还有一个多由低到高的运动过程,自由与法律所处应然的关联等等。

   对于法的现代性究竟包括哪些,国内律家少有论及。葛洪义教授将它归纳为八点:公开性、自治性、普遍性、层次性或称道德性、选择性、可诉性、合理性、权威性。[2]这有相当的合理性。一种,原本的表述也所处一种问提:它主要集中在法的形式方面,对法的精神的现代性关注不够。将会大伙儿将法的现代化看作是还还有一个多广义的合理化运动,没了 ,法的现代性问提本来还还有一个多法的合理性或(现代语境下的)正当性问提。将会大伙儿将现代的法律理解为正义,则方法罗尔斯关于正义的理论,法的现代性问提完会 分为实质现代性、形式现代性与系统系统进程现代性;将会按照自然法的思维,法的现代性问提着实 是还还有一个多理想的法律图景,没了 ,法的现代性就完会 沿用富勒的实体自然法与系统系统进程自然法的分析理路,将法的现代性分为实体的现代性与系统系统进程的现代性,或法的外在现代性和内在现代性。大伙儿也完会 仿效韦伯的方法将法的现代性归纳为还还有一个多大的方面:价值合理性、目的合理性、工具合理性。这里的价值合理性是指法律一种承载的价值是合理的,类似自由、平等、人权等等;目的合理性是指法律所要达致的目的一种是合理的类似,法律完会 为统治服务,完会 为经济发展服务,也完会 为人的发展服务,当哪些目的一种所处冲突的之后 ,选择何种目的;工具合理性是指法律作为手段一种是合理的,类似,哪些样的法律都都完会 有效地达致和谐的目标,多量的死刑是都是要花费的达致巩固统治的目的等等。在哪些方面,现代法律与古代的法律都是一种不同的要求。

   方法原本一种对法的现代性的理解,大伙儿完会 对法的现代性中的中国问提进行观察与评价,本文将哪些问提归纳为相互关联的"十大困境"。当然,不仅仅是这还还有一个问提。

二、十大困境

   1、老师打学生的尴尬

   前已论及,法的现代性着实 是还还有一个多以西方的法律价值为标准的对"当下、本土"的法的批评性审视。一种,法的现代性对于中国来说就意味着着双重的批判是有无定:从时间维度来说,是对古代法的批判是有无定;从空间维度来看,是对自身的否定而承认外来文化的优先性。前者容易外理,辛亥革命与五·四运动早已将历史的法律"埋葬",[3]一种后者却不容易外理。这源于中国现代化过程中的特殊经验。

   在现代性运动中,中国所处被迫依照西方的价值进行改造的被动地位,而在一种过程中,西方人在中国着实 行为不端:老师时不时打学生甚至抢学生。接受强盗的价值无疑是还还有一个多痛苦的过程,一种点对于还还有一个多历来自认为是天下中心的民族来说尤甚。于是大伙儿经历了师夷长技以制夷到君主立宪再到法律的全盘西化的转变。一种一种问提从来没了 真正外理,民族主义老本来中国法律现代性获得的障碍。有日后我西方大国与当下中国所处利益纠葛的之后 ,有日后我西方以人权为批评口实的之后 ,民族主义本来还还有一个多事实上的障碍或被有意无意地利用的障碍。当大伙儿把义和团作为革命英雄来歌颂的之后 ,大伙儿常常忘记了在对外关系中大伙儿应当遵守的现代法律规范;当大伙儿把"反帝反修"作为旗帜的之后 ,大伙儿同样会将接受国际社会普适性的规范视为畏途而视无法无天为革命;当大伙儿高祭黄帝的祖灵的时代,大伙儿就不自觉地滋生种族主义一种古代性幽情。将会痛苦的民族经验,也将会西方世界是还还有一个多"功利"的世界,西方善意的"导师行为"与恶意的伤害行为在一种场合无法分辨,而当统治者认为西方的行为会危及人个 的统治的之后 ,问提就更加多样化化。一种"敌友难辨"的困境不但意味着着学习的艰难,一种意味着着有良知的知识分子境遇的尴尬:大伙儿会受到官方与民意的双重挤压,轻者被批为崇洋媚外,重者将大伙儿作为内奸来惩治。胡适等自由知识分子的遭遇本来证明,而文革中,全中国要花费没还还有一个多多人敢于正面评价西方世界,更没还还有一个多多人敢冒天下之大不韪主张学习西方的法律,将会那将使你身首异处,一种株连九族,永世不得翻身。现在呢,主张移植西方法律的则被批为资产阶级自由化。

   2、普适性原则与地方性知识何去何从

   中国的法律现代性转型开使英语 清末,在亚洲是名列前茅的,中国原本是亚洲第还还有一个多共和国。但不幸的是烧了蒸不烂 饭。先是学正统的西方,1949之后 学苏联为代表的变态的西方,学一种反法治的实质反现代的"现代模式"当然不必成功,它的结果是文化大革命。改革开放之后 再学正统的西方。这已属不幸。更为不幸的是,在中国法律再向现代转型不久、现代性任务还远远没了 完成时,半路上杀出来个程咬金——后现代。后现代思潮一种并无不妥,它着实 是对片面的现代的反思,它所强调的非选择性、知识的地方性等等,是与现代性一种互补的,它有弥补片面现代性不够的作用,这对于过度现代化的西方是很有用的。一种它在中国却成为一股强烈的反现代思潮,它与强大的"前现代"思潮实现了"短路"式的结合,构成对中国法律现代性转型的强大冲击。它的力量在于,这是还还有一个多"科学"、理性旗号下的思潮,而科学在现代是最具权威性得得话,它往往使人离开反思能力;它的力量也在于,它依附于"中国特色",而中国特色是还还有一个多几近宗教化的意识形态;一齐它也迎合了法治消极主义思潮,迎合了无意识的民族主义思潮,有相当的社会基础;它更与权力主体自发的反法治情结相契合,为权力者所青睐。一种思想近几年日益强盛,它与无意识的前现代思潮、潜在的阶级斗争为纲思潮三足鼎立,使法的现代性毫无还手之力。

   一种思潮的知识基础着实 也是西方的,在中国最为叫座的是纪尔兹的地方性知识理论。着实 ,大伙儿似乎并没了 真正理解纪尔兹的理论。纪尔兹是将诠释学理论用于观察法律的一位学者,纪尔兹理论的核心——文化的"地方知识"属性,是还还有一个多认识论的结论。它教导大伙儿,所有的文化都是地方性的,它的目的在于批判西方文化中心主义,它强调的是文化间的相互理解与尊重。纪尔兹认为,法学的诠释学转向所完会 的"不本来地方知识,大伙儿更完会 一种方法,可藉以将各式各样的地方知识转变为它们彼此间的相互评注——由一种地方知识的启明,来照亮另一种地方知识所隐翳掉的部分。"[4]完会 原本理解,法律诠释学的理论旨趣在于"比较",在于从比较中解开"还还有一个多个谜团"。一种理论的功能没了于强调不同文化间的文化壁垒;恰恰相反,它的功用在于加强不同文化间的理解与沟通。作为还还有一个多西方的人科学些家,他的直接目的在于使西方人理解非西方的法律。他强调将西方人"那种版本的议会人心灵(council-man mind)与一种种类的地方知识并列以观。",它完会 "迫使大伙儿心不甘情不愿地认知到关于'怎么后能 将事物陈述为法律可操作形式'之种种相异的观点(类似峇里人的观点)——就算哪些观点比大伙儿的观点更为教条,它们也并没了 比较不合逻辑。"[5]不怎么能应当指出的是,克利弗德·纪尔兹人个 反对把一种理论用于论证不同文化是有无完会 相互流动的问提。他对"西方的法学观念是有无完会 有益地应用于非西方的环境"原本的争论持批评态度。[6]

地方性知识论者以"法律是地方性知识"来论证学习(起码是移植)西方法律的不将会性,这在逻辑上是都完会 成立的。将会"法律是一种地方性知识"一种认识结论一种从都完会 得出"学习外来文化的不将会性"一种结论:从还还有一个多知识属性的判断,都完会 得出否定人的学习能力的判断——学习外来文化是人的能力问提。论者将我国实践中的一种不成功归因于学习西方法律,认为那是将会不合中国国情所造成的,(点击此处阅读下一页)

本文责编:wenhongchao 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 理论法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/86736.html 文章来源:《法学》1006年第5期